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阿基龙德

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阿基龙德,又名阿克斯基德、湖南雪峰山人士、党员、益阳市作家协会会员,湖南省书协会员,东方红书画协会会员,业余作家、篆刻、戏曲、剪纸爱好者、本人性格开朗,爱好广泛,希望在博客上能和大家分享一切快乐,并成为真正的朋友。

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[原创]论上市公司的董事制度  

2007-09-12 17:29:37|  分类: 阿基龙德论文集 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  [原创]论上市公司的董事制度

                               作者:阿基龙德

   摘要:为确保我国上市公司规范运作和快速的发展,我国上市公司已逐建立和完善独立董事制度,对上市公司形成了强制性的要求。本论文从独立董事制度的兴起入手,分析在我国上市公司建立独立董事制度的必要性及独立董事的重要作用,指出在当前上市公司中独立董事制度的现关及其带来的消极后果,从而提出建立和完善独立董事制度的相关及其带来的消极后果,从而进行建立和完善独立董事制度的意见。 

关键词:独立董事、上市公司、独立董事制度。

到目前我国证券市场的上市公司已超过一千家,经过改制均已按照股份有限公司的体制动作。但事实上,由于长期计划经济体制导致的积习沉苛,上市公司法人治理结构方面还存在着缺陷,特别是在董事会中缺少独立董事的制衡作用。

在我国上市公司中,由于国家股和法人股一般占2/3左右的比例,使得占绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝对控制权,说不好就是谁是大股东谁就是太上皇,他的权力独一无二,而这种专权往往为大股东谋求某种不正当需求前提供了绿色通道。在这种背景下,人们开始思考现有公司的治理结构缺陷问题。独立董事制度的出现就是一项弥补现有公司治理结构的不足,从而来控制平衡执行董事和经理人权力的最佳举措。

独立董事可称之为外部董事或独立非执行董事。独立董事独立于公司的管理和经营活动,以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外,不能与公司有任何影响其客观独立地做出判断的关系,在公司战略、运作、资源、经营标准以及及一些重大问题上做出自已独立的判断。他既不代表出资人(包括大股东),也不代表公司管理层。

一 上市公司建立独立董事制度的作用

1,增加董事会的信息量从而科学地调整董事会的结构。

企业的科学决策既涉及到本企业的专业知识,也需要许多相关知识,如政策、法律方面的知识、市场方面的知识、产权方面的知识、宏观经济方面的知识等等。在企业内部董事成员,或者不具有上述某些知,或者某些的拥有量较少,引放独立董事,则可以解决董事会成员中某些领域知识的瓶颈制约,例如,“裕兴电子”请吴家俊研究员作独立董事,因为他是企业管理专家:“诚成文化”请余秋雨作独立董事,因为他不公是知名的作家,而且在文化产业经营方面有丰富的经验:“南都电源请中科院院士曹楚南教授做独立董事,因其人是知名化学家,对电池、电源有较深的研究,且因为他已为几十家大企业作过战略方案、改制方案,并被三家公司聘请为独立董事。

2,增加其公正性和公平性原则。

独立董事既可以称为专家董事,也可以称为公下董事。我国公司,特别是上市公司,许多都是由国有企业改制而来的,大股东牺牲中小股东利益,内部人牺牲投资者利益的现象比较普遍存在,在某些企业甚至比较严重。为了改变少数大股东一个人说了算的局面。为了维护广大中小股东的利益需要在董事会中引进中小股东的代言人。这种代言认一方面要敢于维护中小股东的利益,另一方面必须是“明白人”,即有维护中、小股东的义务又有其实际的权力。独立董事就是这种代言人。

独立董事的公正性,首先不在于他代表中小股东的利益,而在于他维护企业的整体利益,然而,中小股东的利益与企业整体利益是一致的。只有少数大股东和内部股东才有可能在企业整体利益之上,猎取少数人的局部利益。对于广大一无信息优势,二无任何特权的广大中小股东来说,他们的利益完全取决于企业整体利益。企业发展了,企业的整体利益增加了,他们的利益才会相应增加。所以,独立董事维护企业整体利益一维护中小股东的利益是一致的。

其次要遵循理论与实际相结合原则,配合会计学里的“稳定性”与“废立改”相结合的原则。实质重于形式的原则,要求企业应当按交易或事项的经济实质进行会计核算,而不应当仅仅按照它们的法律形式来进行核算或解决问题。在实际的工作当中,交易或事项的外在法律形式并不能真实地反映其实质的内容,所以我们在处理问题时一定要做到理论与实际相结合,从而灵活科学地去分析问题和解决问题,不要让死板的形式影响你的思维和决策。

3,建立独立董事制度有利于增加监督约束。

引进独立董事制度在建立其有效的董事会制约机制,保护外部投资者利益不受公司内部人员侵害等方面,显示了很好的作用。从历史上看,独立董事的设立就是为了制衡公司经理权对股东利益的损害。这种损害,在股权过于分散或过于集中时更容易发生,形成独立董事在董事会中的重要地位可以在一定程度上起到制度作用。

 从成熟市场经验来看,设立独立董事不是为制衡公司经理权对股东利益的损害。由于独立董事独立于任凭一个股东、不在公司内部任职、与公司或公司人中没有经济的或家庭的密切关系等原因。独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人中、维护全体股东和整个社会的权益。为充分发挥独立董事的作用,各公司内部可建立一种董事会制衡机制,给独立董事一种要求、一种压力、一种激励,使独立董事真正地独立起来,从而使之更好地行使监督制约的责任充分体现广大中小投资者的利益。可以相信随着时间的推移和配套措施的不断完善,独立董事制度一定会发挥出更大作用。

从企业方面来看,目前我国在境外交易所上市的公司,董事会中基本上都有若干名独立董事。在我国有些A股上市公司中,有的早就聘请了社会知名专业人士任公司独立董事。近些年已有多家上市公司召开股东大会选举独立董事进入董事会。上市公司中的独立董事群体已基本显现,独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动的趋势。

二,我国独立董事制度的现状及其带来的消极后果。

我国有相当多的上市公司的董事是股东董事,股东董事受委托方的委派,有其固有的利益,要让一面独立的考虑公司的利益,实在是勉为其难。目前我国上市公司中的独立董事制度的发燕尾服并不完善,带来了许多的弊端。

1,上市公司股权结构与董事公人员构成现状及其后果 

  目前我国有相当多的上市公司其董事大多数由第一大股东派出,股权过度集中导致大股东事实上控制了董事会,在董事会的人员结构上表现为内部董事人娄和占绝对优势,其结果容易产生“内部人控制”现象,外部董事或独立董事对公司治理的价值几乎没有贡献。这一现象与外部董事占多数的英美国家形成了强烈的反差。

 董事会人员结构的内部人控制趋向,导致了一系列严重的不良后果,上市公司行为短期化,与控股股东之间发生不正当的关联交易,操纵股价,二级市场内幕交易盛行,违法乱纪,小投资者的利益受不到保护,国家利益也无可避免地遭到损害。在很多情况下,公司治理结构及董事会结构上的缺陷成了上市公司质量衰退的一个重要内部因素,小股东的利益也根本就没有受到良好机制的保护。

2,对独立董事的定位不明确,未发挥应有的作用

 独立董事在公司治理中到底起什么作用?对独立董事的准确定位,是明确独立董事的职责和正确评价其作用的前提。在《指导意见》中写到:“维护公司整体利益,尤其是要关注中小股东的全法权益,独立董事应当独立履行职责”。这句话十分原则,对此,社会各界有多种不同的理解。有的认为独立董事应该分析和把握公司的经营决策,及时发现公司经营上的问题和风险,对公司经营绩效负责,有的认为应该对公司的发展进行指导,对公怀的经营行为进行监督和约束,应该把握公司的发展方向,有的认为应该对董事会和经理层的有损于中小股东利益的经营决策和经营行为进行约束和抵制,对披露信息的真实性进行监督,保证中小股东的利益不受损害,等等。对其作用理解的比较混乱,在实际执行中,独立董事刚刚进入角色,由于对职责缺乏明确的认识,大部分独立董事行使职权比较谨慎,只是在董事会决议和关联交易方面履行了签字的职责,仅仅在决策程序的形式上起了作用。在2001年报中,很少看到上市公司独立董事的独立意见。

3,独立董事的权责利不对称

市场经济本身就是一种权利与义务,责任与收益相对称的经济。有什么权利,就要负有相应的义务,在承担责任的同时也应该得到相应的收益和回报,但我国独立董事的权责利不相对称,也是影响独立董事发挥作用的重要因素。

我国证券市场上已经开始实行行政处罚,追究法律责任和民事赔偿责任,还同时面临承担法律责任的风险,前郑百文独立董事因董事会决策失误而相应地承担连带责任的处罚,已开始独立董事承担的先例,前郑百文独立董事因董事会计决策失误而上应地承担连带责任的处罚,已开独立董事所承担的责任是否得当,值得深思。第一,独立董事在董事会中属于弱势群体(占1/3以下),不能在董事会中起主导作用;第二,大部分独立董事是兼职,每年规定的15个工作日,不可能新自进行深入了解公司的经营和财务情况,很难及时发现公司经营上的问题和风险;第三,独立董事要想有效的发挥作用,只能依靠内部人提供信息或者依靠中介机构的意见判断信息,在目前上市公司管理透明度低、提供信息不真实、中介机构服务质量不佳的情况下,独立董事做了准确判断的难度较大。

4,个人信誉及社会评价体系未建立

在经济发在国家,已经有专门对公司高层管理人员的经营绩效进行独立评估的中间机构,其组织方式类似于会计师事务所。独立董事在公司里发挥作用的一个原因就是声誉问题,一旦独立董事在上市公司中表现出应有的独立和客观,将极大地保护和提升他们的声誉,声誉将在一定程度上激励独立董事去监督执行董事和经理人员。在我国,个人信誉体系尚未建立,公司高级管理人员的社会评价体系几个不存在,这不利于独立董事职责的履行,也不利于职业经理层的发育。由于信息不透明和虚假信息使证券市场产生信任危机。因为内务部制衡机制不力,对信息披露监督不够和社会中介组织专业服务水平不高,信息失真现象严重。一些上市公司在信息披露中存在大遗漏、虚假和误导性内容,一些业绩欠佳的公司,为了取得上市、增发、配股的资格,获得社会投资,进行财务上的虚假包装,制造虚假销售和虚假盈利,披露真假信息,掩盖企业真实的财务状况,从而损害了小股东的利益。更加严重的是,证券市场上一批违规操作者,与上市公司联手或利用虚假信息,进行恶意炒作,从中牟取非法暴利,使中小投资信心,证券市场出现了信任危机。个人信誉体系尚未建立,公司高层管人员的社会评价体系几乎不存在,这不利于独立董事职责的履行,也不利于职业经理层的发育。

三、建立起健全独立的董事制度。

1,建立健全相关的法律法规。

从国外的情况看,独立董事的地位和作用一般都在《证券交易法》或《公司法》中明确规定,然后落实到交易所的上市规则中。鉴于我国《公司法》尚无独立董事的概念,监管部门可以先采用部门规章的形式加以规范,待这一制度比较完备时,可以考虑将相关内容充实到两个法律文件中,以提高独立董事的法律地位。在法律法规层次对独立董事的职权、义务、人员来源、组织方式及薪酬安排等条件加以约束,并明确在上市公司董事会中独立董事的人数要达到多少比例。国外的独立董事在董事会中比例超过了50%,针对这一现状,这一比例在我过现阶段规定为不低于30%。独立董事作用的发挥,必须有足够的数量保证。在我国不少企业“股强大”的特殊环境下,两三个独立董事在董事会中的席位占不到1/3以上,将难逃“花瓶”命运,因此,应积极创造条件,特别是大力培训和聘用优秀的独立董事,使其在大多数企业董事会的比例达到1/3以上。

我国可以通过制定《独立董事法》强制要求上市公司依法建立独立董事制度并依法保证独立董事正常履行职能、约束独立划等号行径,从而确保公司的行为、确保公司董事会的独立性,建立现代化企业治理机构,维护社会公共利益和投资者的合法权益,促进社会主义市场经济的健康发展。

2,关于独立董事的组织方式问题。

建立独立董事的事务所,有利于独立划等号真正发挥独立判断和监督管理的职能,实现独立董事职业化。一方面,独立董事按照董事会〈〈章程〉〉行使职权,对其行为承担相应连带责任;另一方面通过建立合理的“袍金”制度,对独立董事的行为产生制约作用,包括承担相应的经济赔偿损失和法律责任,这点也正是建立独立董事事务所的核心目的所在。在《独立董事法》约束下,成立“独立董事协会”,通过协会加强独立董事制度建设,规范独立董事执业行为。“独立董事协会”是由独立董事组成的社会团体,主要任务是建立公认的独立董事执业具体准则和独立董事评价体系,促使独立狡赖遵守客观、公正、独立的执业原则,明确独立董事执业责任,提高独立董事执业水平,促使职业经理层的建立。中国证监会和各地证管办,依法对立董事进行监督、指导。

相对于“独立董事协会”,独立董事事务所的运作方式更趋于市场化。事务所可以把把独立董事的自然人责任转化为法人责任,这在我国专业人士的“商誉”体系尚没有建立起来的情况下,可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以约束。

3,正确界定独立董事职责。

明确的权力与义务是独立董事制度有效运行的前提。为了便于独立董事会更好地行使职能,美英等国上市公司均设置了若干个专业委员会,在这些委员会中,大多由独立的外部董事担任主席。上海证券交易所去年发布的上市公司治理指引规定,董事会下设委员会应主要由独立董事组成,由独立董事担任主席,并明确界定了委员会的职能。

独立董事在董事会中具有否决权,被独立董事否决的议案如果再议时,要由全体董事的三分之二以上同意才能通过,并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。选任独立董事或独立董事去职都须对外公布。董事会对外发布的公告应有独立董事意见。

独立董事要想有效地发挥作用,需要对公司及其业务进行深入了解;对待公司问题不受任何从属关系束缚,并能及时获取公司信息。在我国目前上市公司质量不尽如人意、管理透明度较低的情况下,加上信息的不对称,独立董事做出了执业判断的信息来源多数由公司管理层提供,对独立董事非过失失误应有豁免措施,独立董事与执行董事承担的法律责任应有不同。

4,独立董事的来源。

建立独立董事的适当标准、扩大独立董事的来源渠道,形成一个来自各方群英汇聚的独立董事的群体、既要有独立董事在任职条件上的基本标准,又要根据不同行业和不同发展程度公司的要求和特点,扩大独立董事的来源,使各方面适合独立董事标准的专门人才进入这一群体,条件成熟时,可适时建立独立董事的自律性机构,使其在独立董事大都是某一领域的知名人士或专业技术人士。在现职阶段,我国的注册会计师、执业律师、社会研究的研究员、金融中介机构中的资源共享深管理人员以及在大公司任职多年的高管人员等等,都可以成为独立董事的来源。

5,独立董事的选任与薪酬.

 独立董事的选任应由股东大会决定而不是由董事会决定。独立董事最重要的特点是与公司不存在利益关系与冲突。因此,独立董事不能与公司之间存在重大经济利益关系,这决定了独立董事得薪酬不能过高。从而更有效地对公司进行管理和监督.

6,独立董事应采取激励与约束并行的机制.

独立董事不能对帐入产生依赖性,否则独立性无法保证。如何确保独立董事在与公司之间不存在重大经济利益的情况下,仍然有足够的积极性和动力为公司出谋划策、监督公司的管理层。在发达国家独立董事的动力来自于两个方面:一方面是声誉问题,即对委托人所作的履行职能的承诺。声誉机制是独立董事制度发挥作用的主要动力之一。因为一旦独立董事在上市公司中表现出相当的独立与客观,无形中将提升他们的声誉和提高在业界的地位,拓展他们未来的市场,声誉机制将激励独立董事去监督董事会和经理层;第二个方面是相应的激励机制,让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬,一般是薪酬、津贴和股票期权,对于兼任多家公司的独立董事,其薪酬水平不是太高,其标准是在有限的工作时间内,寻求努力程度与薪酬的最佳结合点。而在我国,独立董事制度刚刚执行,独言董事市场还没有形成,声誉机制不能发挥作用。在薪酬方面,在《指导意见》中规定给予独立董事适当的津贴。据了解,现有的独立董事所得的报酬比较低,大部分是以交通费的形式进行的补贴,报酬一般低于他们的时间价值。现阶段,为有效保证独立董事的独立性,其报酬发入可由独立董事协会完成,而报酬来源可从两个部分取得:一部分由上市公司提取独立董事经费或福利费上交;另一部分由交易所从印花税中提取一定比例上交,由独立董事协会统筹安排,中国证监会监督发放真正做到公平公正原则.

四 、 结束语。

  尽管目前我国已经在法律层面上引入独立董事制度,对上市公司形成了强制性的要求,但是,公司还应该根据自身的情况,配合公司治理结构的调整与改革,对独立董事制度的运作做出具体的规定。毕竟,法律层面上的规定只是一些指导性的框架,上市公司还必须结合自身情况和需要对规定进行细化。

 此外,由于我国市场制度建立和培育的时间较短,经理人才市场的发育尚处于起步阶段,企业家人才奇缺,独立董事本身的“商誉”体系基本不存在,在这种情况下,建立一定的自律组织,如董事协会、独立董事促进协会、独立董事事务所等对独立董事的行为加以约束,有利与独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能,最终实现独立董事职业化。

 最后,作为独立董事,其个人必须有很强的职业道德,有正确的价值观、人生观、才能抵御各种诱惑,保持独立的地位。市场经济就是信用经济,在信用经济中,个人信用是活动的基础,失去了信用,就会被市场淘汰。在成熟市场中,独立董事之所以能够保持很强的自律,独立的参与公司的决策正在于此。从这一层面上讲,要完善我国的独立董事制度还有很长的路要走。

参考相关文献:

1、孔翔《中外独立董事制度比较研究》中国金融出版社2001年

2、 吴敬链《中国企业应加快建立独立董事制度》(经济管理文摘)2008年第8期

3、 杨光《独立董事,在失望与希望之间》(中外管理)2001年第7期

4、上市公司收购管理办法从书。

5、上市公司章程指引。

6、上市资讯网。

7、 陈晓剑等《贵公司的董事会合理吗?》(中外管理)1999 年第10期

8、 王蕊《独立董事的独立规则》(企业改革与管理)2003年第4期

9、 周正庆《积极稳妥推进独立董事制度逐步完善公司治理结构》中国证券网

注:论述性文章谢绝转载和复制,如有需要请与本人联系或博客留言!

        因本人学识浅薄有说得不到位的还请各位专家点评! 

                                            

 

 

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